[36][意]圭多·德·拉吉罗、[英]R.G.科林伍德：《欧洲自由主义史》，杨军、张晓辉，译吉林人民出版社2001年，第66页。
[61]在徐道邻看来，宪法变迁的界限是革命[62]，如果宪法变迁造成体系的断裂，则宪法变迁至此而止，新的宪法产生，旧的宪法不复存在。[30]理想类型虽然考察某一社会行动与特定价值观点之间的因果关联，但其本身并不带任何价值判断。
在这个背景下，要想正确理解宪法，则必须对其背后的社会现实、政治现实加以理解，而宪法的正当性亦与宪法的社会实效性联系到一起。每一个具体的法律规范都构成了一个规范类型，其中对事实构成要件进行了归类化的整理，只要符合此类要件便属于某项法律规定的规范对象。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件比比皆是，帝国宪法的规定存在各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。人类始终具有为社会发展找到正确道路的雄心，这种雄心使得人们总是不满足于宪法文本的局限，而试图突破文本的条条框框，去寻找潜藏的规律或者价值。对宪法一词的理解不同，亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧，其可以追溯至近代宪法的两种功能：安定性与正当性，由此出发而导引出了宪法的两种状态：自治性（封闭性）与开放性。
上文已提到，宪法的开放性必然会对宪法的独立性与安定性造成危险，这又回到卢曼所提出来的问题：法系统作为自创的系统如何实现与其他社会系统的结构耦合（Kopplung）。当宪法解释之于宪法的存在具有决定性意义时，就需要考量下述问题：宪法解释所追求的目标到底是什么？宪法解释能否以及如何才能实现客观而正确的解释宪法？通过何种方法才能避免宪法解释的主观任意性？ 当我们承认不可能通过逻辑涵摄以及演绎推理的方式对宪法加以解释时，并且承认不存在一个唯一客观、正确的正义观念时，事实上我们已经将宪法解释的目标定位于事物之本质，也就是说将事物之本质视为宪法的有效性来源以及宪法解释中价值判断的标准。而且，由于平等问题并不涉及国家组织权限，故而该说自然无法就国家组织性事项的争议发挥作用。
8既然宪法是以规范国家权力、保障人民自由权利为核心，那么宽容如果具有宪法上的意义的话，就应当是用来拘束国家，特别是作为国家干预人民自由权利行事依据之一[4]。【摘要】比例原则的宪法地位与规范依据是一个将行政法上的比例原则升格为宪法原则的正当性问题。不过，在2004年宪法修正案将行政征收和征用条款写入宪法后（第10条第3款和第13条第3款），意味着在我国宪法上已经确立了公私利益平衡的原则，可谓在公民财产权保护领域契合了宽容理念的内在要求。因为，很多因法律规定而误认为是法律方面的问题，实际上并非单纯的法律问题，同时也是政治问题、伦理问题或宗教问题。
如若要让每个人都修正自己人格化的价值观念而使得大家和平共处，那就必须取得某种妥协——一种价值相对化的处事方式，而这从根本上来说与（实证）法律的通常要求是相违背的。而就禁止恣意说而言，它实际上是对形式平等和实质平等的双重限制。
由此，比例原则的宪法地位及其根据问题乃是研究宪法上的比例原则的一个基础且重大的理论问题，而这恰是本文的研究旨趣所在。16 郝银钟、席作立认为，比例原则存在和发展的合理性根据在于契合实质意义的法治国理念理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求，其内在精神始终追求对人的尊严及其权利的终极性关怀。也就是说，如果认定比例原则是一个宪法原则的话，那么就应当找寻其在宪法上的规范依据。而现行宪法则表述为公民在法律面前一律平等。
前者只是意味着国家权力行使的正当性，并不问其保护的对象是基本权还是公共利益。即它不仅仅限于形式上的法治国家——法律国家, 而且也意味着实质性的法治国家——正义的国家。20 而且，2000年制定出台的《中华人民共和国立法法》第六条规定了科学立法原则，即立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律的复杂性让一般的社会民众难于适从，不知如何做起。
德国基本法制定出台以后，通过其第1条和第20条将其升格为一项宪法原则，成为涉及人权的公权力可能是立法、司法及行政行为，其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题[1]。我国现行宪法虽然并未如德国基本法、日本宪法、加拿大宪法那样可以由某一或某几个宪法规范条款予以导出，但《立法法》第六条以及现行宪法第33条、第5条可有限度地为比例原则提供宪法规范依据。
这种平等并不问站在现实起点上的具体的‘人是否具有对等的前提条件，更不问自由竞争之后的结果是否平等，其实质乃是保障人人享有的自由权利（人权）。就应然的实质正义来说，要保持权力与权利、自由与平等间的适度平衡，就必须运用比例原则予以落实，以体现宪法意义上的宽容理念之要求。
1 将行政法上的比例原则升格为宪法原则，意味着扩大了其规范和约束的对象，即从对行政权的要求扩张到一切国家权力，包括立法权和司法权。此种观念必然意味着可以导出以下结论：宽容是基本权利的内在要求，并因宪法之基本权利保护的根本属性而成为宪法的核心理念。于安教授认为，比例原则并不是成文法律明文规定的一个法律原则，而是联邦宪法法院根据宪法的基本原理引申出来，它从法治国原则和基本权的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得以克服，从而使法治国原则更具有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用。认为宪法第33条第4款任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务可解释出比例原则中必要性原则的内涵。7 参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。8 参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1989年版，第53 页。
那么，宪法意义上的比例原则的实质正当性是什么？如前所述，将行政法上的比例原则升格为宪法原则，主要涉及将规范和约束的对象从行政行为扩大到立法行为等其他国家行为。从正义论和自然法论特别是法哲学研究中从超实定法原则找到了比例原则的思想渊源。
4 参见[日] 青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。（二）比例原则是否可由社会主义法治国家导出？ 法治国家之要义在于国家权力应受约束和限制，以保障人权。
从宪法精神和体系解释的视角来看，该条款既然处于基本权利规定的统领地位，那也就意味着该条款可视为对宪法第51条的一种纠偏行动。以死刑存废为例，人们不能因为生命权是一项固有的基本权而完全否定剥夺这项权利的正当性，也不能因为公共利益的必需而完全认可剥夺这项权利的正当性。
这也能够说明，为什么德国联邦宪法法院的判例会强调这个法治国原理不应包含任何具有宪法地位的命令或禁令，但需要在适应实态方面具体化[3]。比如，在债法中解释诚实信用的一个德国判例，就运用比例原则（相当于狭义的比例原则）来解释公民权利的行使违反善良风俗：假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗9。法律规则同样如此，它总是一而再地告诉人们，哪种行为方式是正确的而哪些是错误的。我国有学者据此认为，比例原则是对基本权利之限制的限制，具有认定和补充基本权利的功能。
这些学说大体上可分为派生说和独立说两种。所以，禁止超过适量也只能通过某个参照系（这往往由法律所确立的层级构造确立）获得其规范依据，虽然可以透过程序的法律天堂里来寻求这种均衡，但毫无疑问的是，即便是程序价值也无法逃脱实体价值的依托，正如阿列克西宪法权利适用的比例原则也是以宪法权利规范结构理论和原则的定义为前提的。
11 平等原则说容易被误解为与形式意义上的法治国原则发生关联。如果过于推崇此等观念的话，就会摈弃宪法规范的实质正当性而走入实证主义的泥潭不能自拔。
从而能够方便地解决平等与禁止恣意说的缺陷——只对国家权力的行使提出符合比例原则的要求——而这只是基于一个早已由孟德斯鸠论述过的经验判断——权力总是会被滥用。除此之外，比例原则体现现代宽容的意义还表现在公民对基本权利和自由的尊重上，以约束司法机关。
3参见姜昕：《比例原则的理论基础探析———以宪政哲学与公法精神为视角》，《河北法学》2008年第7期。（一）比例原则是否可由平等条款导出？ 我国现行宪法虽然通过第33条第2款规定了平等权原则，但对该款的解释一直存有争议。有学者试图透过目的解释的方法、以权利义务的对称性说明中国宪法第33条之国家尊重和保障人权。二、实质正当性：比例原则的宪法地位问题 比例原则的宪法地位问题，实际上是一个 宪法意义上的比例原则的实质正当性问题。
按照该条款之规定，比例原则升格为宪法原则的意义在于，对基本权利的限制提供了实质内容不得侵害的限制。我国大陆和台湾地区的学者普遍认为，比例原则以宪法为背景，是实质意义的法治国原则之下的具体原则。
但是，社会现实却总是在告诉人们，单一化或绝对化的价值虽然是个人人格独立的标志，但人格化的价值总是偏颇的、有缺陷的。[7]学者姜昕认为，比例原则是法治国原则内含的一个具体要求，是评价国家公权力行为是否符合实质正义、公平理念的一个标准，是法治国家题中应有之义。
这也恰是一般法律命令所不具备的特质。而且，如果说国家利益属于最高的绝对的公共利益的话，那么该条宪法规范之社会利益和集体利益高于个人利益的规定，明显地限缩了比例原则的运用空间。
